IL TRIBUNALE DI CAGLIARI SOSPENDE LA PROVVISORIA ESECUTIVITA’ DEL DECRETO INGIUNTIVO FONDATO SU FIDEIUSSIONE PARZIALMENTE NULLA.

Con un’importantissima ordinanza del 13 marzo scorso anche il Tribunale di Cagliari ha preso posizione sulla nota questione relativa alla nullità delle fideiussioni conformi al modello approvato dall’ABI.
Il caso riguarda un’opposizione a decreto ingiuntivo, proposta dalla Studio Legale Ledda per conto dei fideiussori di una società a responsabilità limitata che si erano visti notificare da parte della Banca una decreto ingiuntivo da 150.000,00= euro. In accoglimento delle difese formulate nell’atto di opposizione il Giudice ha sospeso la provvisoria esecutività dell’ingiunzione, con la conseguenza che la Banca non potrà allo stato procedere contro i fideiussori per il pagamento del debito garantito. Nel provvedimento che si allega in versione integrale e che a quanto consta è il primo in tal senso emesso dal Tribunale cagliaritano, il Giudice ha stabilito diversi importanti principi, ovvero:
– che la fideiussione omnibus predisposta sulla falsariga del modello ABI non può essere qualificata come contratto autonomo di garanzia per assenza di autonomia del vincolo dei garanti rispetto a quello assunto dal debitore principale nei confronti della Banca;
– che la nullità che colpisce il contratto di fideiussione è una nullità parziale che non travolge l’intero contratto (a meno che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità), ma colpisce esclusivamente le clausole riproduttive dell’intesa anticoncorrenziale (su tale spetto peraltro la giurisprudenza non è ancora concorde in quanto esiste un orientamento che propende per la nullità integrale del contratto per difetto di causa);
– che, per tale motivo, occorre andare a verificare se nella fattispecie concreta la Banca abbia applicato le condizioni stabilite dalle clausole dichiarate nulle e se, quindi, i fideiussori possano perciò invocare la loro liberazione dal vincolo fideiussorio.
Nella fattispecie concerta la Banca si era effettivamente avvalsa della clausola (illegittima) che stabiliva una deroga all’art. 1957 c.c., il quale impone al creditore – per non perdere la possibilità di agire contro i fideiussori – di agire contro il debitore principale entro 6 mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale. Poiché nel caso sottoposto all’attenzione del Tribunale la Banca ha agito (come spesso accade) contro il debitore principale dopo il decorso di 6 mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale, i fideiussiori devono essere dichiarati liberati. Per questi motivi, in accoglimento delle eccezioni formulate dallo Studio Legale Ledda, il giudice ha sospeso la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo nei confronti dei fideiussori.

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Testo integrale dell’ordinanza

TRIBUNALE ORDINARIO DI CAGLIARI
SEZIONE PRIMA CIVILE
nella causa civile iscritta al n. r.g. xxx/2019
* * *
Il Giudice dott. xxxxxxxxx,
a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 19 novembre 2019,
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
− letti gli atti del procedimento e la documentazione prodotta;
− sull’istanza degli opponenti xxxxxxxxxxxx di sospensione della provvisoria esecutorietà del
decreto ingiuntivo opposto, pronunciato anche nei confronti della xxxxxxxxxxxxxxxxxx s.r.l.;
− precisato che la società opponente non ha formulato analoga istanza, neanche per la sospensione
parziale del decreto;
− rilevato come la dottrina abbia diffusamente spiegato come la conferma, nell’ambito del
procedimento ex art. 649 c.p.c., della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo richieda una
valutazione rigorosa in termini di assolvimento dell’onere probatorio che su ciascuna parte
incombe, secondo le regole generali del processo ordinario di cognizione;
− osservato che, nella fattispecie, gli opponenti, sul presupposto di essere fideiussori, hanno
invocato la nullità del relativo atto di garanzia per violazione delle norme imperative in materia
di libera concorrenza indicate dalla legge 287/1990 e conseguente violazione delle norme in
materia di trasparenza bancaria dettate dal T.U.B.;
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− osservato che, nel resistere, la banca ha contestato la qualificazione del rapporto, eccependo
come le fideiussioni omnibus sottoscritte dalle parti integrino contratti autonomi di garanzia;
− osservato che, effettivamente, la garanzia assunta dai xxxxxxxxxxxxx prevede l’obbligo di
pagare immediatamente alla banca a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del
debitore;
− ritenuto – malgrado la formulazione delle clausole dell’atto renda plausibili entrambe le
interpretazioni offerte dai litiganti – di dovere accordare la sospensione dell’efficacia del decreto
opposto limitatamente alla posizione dei garanti, impregiudicata ogni più ponderata valutazione
in ordine alla natura della garanzia per cui è causa;
− ritenuto, in conformità all’insegnamento per cui l’inserimento in un contratto di fideiussione di
una clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni vale di per sé a qualificare il
negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di
accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente
discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale (Cass., n. 4747/2019), che nel
caso all’esame si sia in presenza di un contratto di fideiussione omnibus con la clausola a prima
richiesta e non già in presenza di un contratto autonomo di garanzia;
− rilevato che elemento essenziale del rapporto autonomo di garanzia è ravvisato dalla
giurisprudenza nell’inopponibilità da parte del garante di eccezioni di merito proprie del rapporto
principale, sì che l’elemento caratterizzante della fattispecie viene individuato nell’impegno del
garante a pagare illico et immediate, senza alcuna facoltà di opporre al creditore le eccezioni
relative ai rapporti di valuta e provvista: analogamente alla garanzia cauzionale, dunque, viene
attribuito al creditore un potere di
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autotutela, potendo egli incamerare la somma di in caso di inadempimento dell’obbligazione,
svincolandosi in tal modo il rapporto di garanzia dal rapporto principale (in termini Cass., S.U.
n.3497/2010 e Cass., n. 32402/2019);
− considerato, in questa prospettiva, come il contratto sottoscritto dalle parti non preveda l’obbligo
di pagare senza (generale) possibilità di sollevare eccezioni, atteso che è previsto solamente che
i garanti non possano sollevare eccezioni circa il momento in cui la banca esercita il diritto di
recedere dai rapporti col fideiussore;
− riconosciuto che questa lettura delle clausole pattizie non spiega il significato dell’inciso per cui
i garanti sono tenuti al pagamento anche in caso di opposizione del debitore;
− ribadito, però, che allo stato l’equivocabile formulazione delle clausole non può tradursi in un
danno per i garanti, la cui posizione sarebbe fortemente pregiudicata dal riconoscimento
dell’autonomia del loro vincolo rispetto a quello del soggetto garantito;
− osservato che, del resto, le clausole di reviviscenza, di insensibilità della garanzia prestata agli
eventuali vizi del titolo in virtù del quale il debitore principale è tenuto nei confronti della banca
nonché di deroga all’art. 1957 c.c. sono proprie delle fideiussioni omnibus e che anzi –per
pacifica giurisprudenza- si ritiene una generale inapplicabilità al contratto autonomo di garanzia
del disposto dell’art. 1957 c.c., salvo diversa specifica pattuizione intercorsa tra le parti, purché
compatibile con le restanti clausole contrattuali (Cass., n. 7883/2017);
− ritenuto, conseguentemente, che nella fattispecie possa trovare applicazione la costruzione che
ravvisa l’invalidità delle fideiussioni omnibus per violazione della norma imperativa di cui
all’art. 2 della l. 287 del 1990 (per nullità virtuale ex art. 1418, primo comma, c.c.);
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− richiamata la ricostruzione per cui l’intesa restrittiva della concorrenza costituisce il mezzo
attraverso cui le imprese concorrenti si presentano nel mercato, mentre i contratti a valle siano
l’obiettivo economico che esse si prefiggono, sicché son pertanto questi ultimi contratti che
rappresentano e danno forma all’illecito, costituendo essi il compimento dell’intesa vietata e la
lesione concreta della concorrenza;
− ritenuto, peraltro, che l’accertata illiceità delle clausole n. 2, 6 e 8 non travolga le fideiussioni, in
conformità all’insegnamento per cui (Cass. n. 24044/2019) l’effetto anticoncorrenziale riguarda
l’applicazione uniforme delle clausole e non dello schema della fideiussione omnibus, sicché
riescono nulle quelle singole clausole in contrasto con la norma imperativa;
− precisato che, ai sensi dell’art. 1419 c.c., la nullità di singole clausole comporta la nullità
dell’intero contratto se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del
suo contenuto che è colpita dalla nullità;
− ritenuto, in questa prospettiva, che la nullità della clausola comportante rinuncia al termine ex
art. 1957 c.c. – non già della fideiussione in sé, come suggerito invece dagli opponenti –
comporti la necessità di verificare se, nel termine di sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione
principale, il creditore abbia proposto e coltivato le sue istanze;
− osservato, a quest’ultimo riguardo, che effettivamente la banca, nel termine di sei mesi, ha
proposto le sue istanze nei confronti del debitore, come richiesto dal citato art. 1957 c.c. (cfr.
comunicazione 19 luglio 2018, doc. 5 ricorso monitorio), ma non le ha con diligenza continuate,
avendo proposto ricorso monitorio solo nell’aprile 2019;
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− ritenuto, in conclusione, di dovere disporre la sospensione della provvisoria esecuzione del
decreto opposto nei riguardi dei garanti;
− ritenuto, sotto altro profilo, la presente controversia, avente ad oggetto un contratto bancario e/o
finanziario, rientra tra le materie assoggettate alla procedura di mediazione di cui al d.lgs 4
marzo 2010, n.28, aggiornato dal D.L. 13 agosto 2011, n. 138 e successivamente dal Decreto
Legge 21 giugno 2013, n. 69 e successiva Legge di conversione 9 agosto 2013, n. 98
P.Q.M.
1. sospende l’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo n. XXX/2019 dell’intestato
Tribunale nei riguardi di xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx;
2. assegna alle parti il termine di giorni quindici per la presentazione della domanda di
mediazione con decorrenza dalla comunicazione del presente provvedimento;
3. rinvia la causa all’udienza del 25 maggio 2021, ore 10.30, per la verifica dell’avvenuta
l’instaurazione della relativa procedura di mediazione e l’assegnazione dei termini ex art. 183
c.p.c.
4. manda alla Cancelleria per gli adempimenti.
Cagliari, 13 marzo 2020
Il Giudice